12 gennaio 2010
26 gennaio 2010. Prima scommessa dell’anno
Il giorno 26 gennaio 2010 è una data di interesse per chi opera nel settore delle fonti energetiche rinnovabili.
In quel giorno infatti la Corte Costituzionale ha fissato l’udienza di trattazione (Giudice Relatore: Finocchiaro) del ricorso proposto dal Governo italiano in via diretta (n. 105/2008, in G.U. n. 7 del 18 febbraio 2009) contro, fra gli altri, l’art. 3 della Legge Regione Puglia 21 ottobre 2008, n. 31.
Tale disposizione prevede una deroga alla disciplina nazionale in tema di possibilità di procedere alla realizzazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili mediante denuncia di inizio attività (“DIA”).
La disciplina regionale, infatti (come in molte altre Regioni italiane), prevede innalzamenti delle soglie fissate a livello nazionale per tale deroga dall’art. 12, comma 5, del D.Lgs. n. 387/2003, il quale stabilisce che l’innalzamento delle soglie di potenza degli impianti autorizzabili mediante DIA fissate nell’allegato A al medesimo Decreto Legislativo spetti al Ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministro dell’Ambiente e d’intesa con la Conferenza Unificata Stato-Regioni-Città ed Autonomie locali. Sulla base di tale incongruenza con l’art. 12 comma 5 del D.Lgs. n. 387/2003, l’art. 3 della L.R. Puglia n. 31/2008 (che ammette la DIA per potenze fino ad 1MW) è stata accusata di illegittimità, in quanto disciplinante una materia riservata da una norma di rango legislativo statale ad un’altra fonte statale.
I dubbi che attanagliano tutti i professionisti e gli operatori del settore sono riconducibili ai due seguenti:
1) cosa dirà la sentenza?
2) quale sarà il suo impatto sui progetti?
Il mio approccio al settore è quello scientifico, per cui non ho interesse ad esprimere la mia opinione.
Esporrò però quello che è più plausibile prevedere:
1) la sentenza a detta di (quasi) tutti dovrebbe sancire l’illegittimità della disposizione di cui si discute. Forse prevedendo delle misure di mitigazione degli effetti di cui al punto che segue;
2) gli effetti di una pronuncia della Corte Costituzionale si possono in via speditiva indicare come EX TUNC , vale a dire risalgono tutti i limiti temporali tranne uno. La disposizione annullata è come se non fosse mai esistita e si applica lo scenario giuridico preesistente a tutte le situazioni passate, presenti e future. Ma con un limite, si è detto. Tale limite è il diritto quesito o la situazione giuridica ormai esaurita. Ciò che ormai è ed è concluso e sarebbe veramente iniquo andare a riformare.
Facciamo un esempio così si comprende meglio: attualmente in Puglia un parco fotovoltaico da 0,99 MW si autorizza con DIA, in deroga al D.Lgs. 387/2003 che fissa a 20 kW il limite per tale semplificazione e prevederebbe il procedimento di AU per tale impianto. Bene, una volta intervenuta la sentenza che ipotizziamo come declaratoria di illegittimità e rimossa SIN DA ALLORA la disposizione della L.R. Puglia, quali progetti autorizzati con DIA – adesso oggetto di una fitta rete di negoziazioni – dovranno ricominciare il proprio iter autorizzativo per ottenere l’AU?
Le opinioni si attestano più o meno sulle seguenti posizioni:
– sicuramente dovranno richiedere l’AU i progetti per la presentazione della cui DIA è avvenuta prima di 30 giorni dalla sentenza (facile dite? Attendete le altre ipotesi);
– sicuramente dovranno richiedere l’AU i progetti con DIA perfezionata ma per i quali non è stato ancora aperto il cantiere;
– con alta probabilità – di grado differente a seconda dello stato avanzamento lavori – dovrà essere richiesta l’AU per i progetti con DIA perfezionata la cui realizzazione non è ancora stata completata;
– con alta probabilità – ma anche qui di grado differente a seconda dell’analista – saranno considerabili come diritti quesiti i progetti completamente autorizzati con DIA e anche completamente realizzati.
Nel primo caso si comprende che il Comune innanzi al quale è stata presentata la DIA interverrebbe autonomamente in ottemperanza alla sentenza, per negare il permesso. Negli altri casi chi sarà a far rilevare l’illegittimità del titolo autorizzativo del progetto? Il terzo – in sede giurisdizionale, se nei termini – o il Comune stesso (o la PA sensu latu) nell’esercizio del suo potere di autotutela.
Concordate? Che opinioni avete a riguardo? Come potrà la Corte Costituzionale ipotizzare misure di mitigazione per le conseguenza della propria decisione? Quali potrebbero essere le contromosse della Regione Puglia? Le altre Regioni che prevedono analoghe disposizioni, si adegueranno o attenderanno che anche esse siano colpite?
Il 2010 comincia bene…
Scritto il 12-1-2010 alle ore 13:03
in che preciso momento la situazione giuridica può dirsi esaurita e consolidata?
Dia perfezionata e lavori completati: sicuramente si.
Dia perfezionata e lavori non completati: è da capire fino a che punto l’AU produrebbe un effetto utile tenendo anche conto dello stato di avanzamento dei lavori e non può dirsi a priori.
Dia perfezionata a lavori neanche iniziati: è necessaria l’AU e direi che il Comune può intervenire in autotutela.
Dia richiesta e non ancora perfezionata essendo intervenuta la sentenza: potere inibitorio del Comune ed obbligo di AU del richiedente.
Scritto il 12-1-2010 alle ore 22:53
Caro Eugenio,
grazie. Non capisco cosa intendi per lo scenario 2. In che senso dici che la AU produrrebbe un effetto utile?
Ciao
F
Scritto il 13-1-2010 alle ore 14:32
Ciao Francesco, buon anno.
Direi che lo scenario 2 è collegato agli scenari 1 e 3.
Nello scenario 1 come nello scenario 2 e 3 siamo di fronte ad un titolo abilitativo edilizio perfezionatosi sulla base di una norma dichiarata sucessivamente illegittima.
Mi scuso per il parallelo con l’istituto matrimoniale ma si presti allo scopo: io credo che la differenza sia che nello scenario 1 il rapporto è … rato e consumato; nel 3 è … rato ma non consumato; nel 2 è … rato ma è tutto da capire fino a che punto sia stato consumato (il 4 non è né rato né consumato quindi pone meno problemi di tutti).
Il problema è capire se, nel nostro caso, il fatto che il rapporto sia consumato o meno sia un tema privato o abbia una qualche rilevanza pubblica.
Io credo di si.
A prescindere dal caso in cui la DIA perfezionata prima della sentenza che rende necessaria anche l’AU, sia inoppugnabile per decorso del termine decadenziale per promuovere l’azione di annullamento, ha un qualche rilievo la circostanza che – in sede di giudizio di annullamento della Dia – i lavori siano in uno stato di realizzazione più o meno avanzata anche se non ancora completati del tutto ?
Il maggiore o minore stato di avanzamento nell’esecuzione dei lavori potrebbe – io credo, ma staremo a vedere se ci sarà qualche pronuncia – costituire uno di quei fatti e situazioni realizzatisi antecedentemente alla sentenza che possano concorrere a far ritenere “esaurito” e “consolidato” il rapporto. In questo senso potrebbe pordurre un effetto utile.
Sotto questo profilo, è interessante (anche se un pò risalente) la sentenza del Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 29-07-1992, n. 242, secondo cui “La portata di una pronuncia di illegittimità costituzionale della corte costituzionale si esplica, ai sensi dell’art. 136 cost., solo nei riguardi dei rapporti «pendenti», mentre non vengono da essa incisi i rapporti «esauriti», intendendosi per tali anche quelli definiti (…) dal maturarsi di (…) altri fatti che abbiano regolato in via esaustiva il rapporto prima ancora della sopravvenuta inefficacia della norma” (da repertorio Foro Italiano).
Anche se ad esempio c’è chi considera “rapporti esauriti” unicamente i casi di: passaggio in giudicato e preclusioni nei rapporti di diritto processuale, prescrizione nel diritto privato e decadenza nel diritto pubblico (G. Zagrebelsky, La Giustizia costituzionale, Imola, 1988, 267) in cui non sembrerebbero trovare spazio “altri fatti”, ed anche T. Martines (Diritto Costituzionale, 1990, 583) identifica “il punto d’arresto dell’efficacia retroattiva della sentenza nei rapporti regolati in via definitiva dalla legge incostituzionale, quali sono quelle delle sentenze passate in giudicato o da atti amministrativi che siano diventati definitivi, ovvero dai rapporti per i quali siano decorsi i termini di prescrizione e decadenza”.
Mentre il Crisafulli(Lezioni…, Cedam, 1984, 391) è più frastagliato e affronta il tema dell’illegittimità derivata di atti amministrativi rilasciati in base a norme dichiarate ileggittime costituzionalmente sotto il profilo dela necessità o meno che la PA proceda all’annullamento d’ufficio ( a seguito della dichiarazione di illegittimità). E propende per l’annullabilità in luogo dell’anullamento d’ufficio perché “mentre i privati nella loro autonomia sono liberi di valutare i propri interessi, assumendo il comportamento che credono, anche rischiandone le conseguenze giuridiche per essi svantaggiose, la PA per la quale la legge è prima e più che un limite fondamento dell’intera sua attività autoritativa non può legittimamente se non eseguire e far eseguire le leggi”. E questa posizione del Vezio mi convince molto.
Scritto il 13-1-2010 alle ore 16:34
in sostanza: “l’AU produrebbe un effetto utile…” equivale a “il procedimento autorizzatorio produrrebbe effetti tangibili tenendo anche conto dello stato di avanzamento dei lavori”
Scritto il 13-1-2010 alle ore 21:53
Comprendo. Il problema è questo: se la posizione di chi ha iniziato i lavori ma non li ha portati a termine (sulla scorta di DIA) non viene riconosciuta come diritto quesito e quindi il titolare è tenuto ad ottenere l’AU il tema si sposta dal mondo delle opportunità a quello della necessità, perché senza AU l’impianto non sarebbe autorizzato.
Opinioni in merito alle possibili soluzioni politiche (da parte della Regione o della stessa Corte Costituzionale) al gran numero di casi problematici che una sentenza di illegittimità creerebbe?
Scritto il 14-1-2010 alle ore 07:51
vi risulta che la data della udienza sia stata spostata di circa 6 mesi?
Scritto il 14-1-2010 alle ore 08:29
Ci sono voci a riguardo.
Scritto il 14-1-2010 alle ore 09:03
E gli effetti possono essere duplici:
– da un lato una ulteriore incertezza può prolungare i fenomeni di “attesa alla finestra” di alcuni operatori;
– d’altro lato qualche mese in più prima della pronuncia può permettere ad alcuni progetti di raggiungere uno stato di avanzamento tale da essere considerati oggetto di diritti quesiti con più facilità. Inoltre l’effetto “a cascata” sulle discipline analoghe di regioni differenti dalla Puglia può essere ulteriormente rallentato.
Tutto questo tenendo presente che l’orizzonte temporale per cui si hanno le certezze normative per programmare un intervento è – attualmente – l’anno solare in corso.
Scritto il 15-1-2010 alle ore 09:10
[…] in questo caso come nella prima scommessa dell’anno alla cui lettura rinvio, il punto d’arresto dell’efficacia retroattiva della sentenza […]
Scritto il 15-1-2010 alle ore 16:20
Forse si puo’ telefonare direttamente per farselo dire:
http://www.cortecostituzionale.it
ciao
Lorenzo
Scritto il 16-1-2010 alle ore 10:43
io sono di questo parere:
la sentenza potra’ avere efficacia solo nei confronti delle DIA ottenute ai sensi della legge regionale 31/08. Le DIA ottenute prima dell’entrata in vigore di tale disposizione (anche se gia’ all’epoca impianti fino ad 1 MW era autorizzabili in regime di DIA)non dovrebbero essere “toccati”, a meno che i comuni non decidano di agire in autotutela o la regione decida di estendere tali effetti con legge regionale (ipotesi che mi sembrano difficili)
Scritto il 16-1-2010 alle ore 19:17
Ma quando dici “ottenute” intendi protocollate oppure altro ?
Una DIA iniziata con protocollo rientrante nella 35/07 o la 1/08 e poi comunque perfezionata in seguito alle ulteriori richieste del comune dopo la 31/08 (per le questioni sulle aree da asservire ad uso agricolo) come deve essere considerata secondo voi ?
Scritto il 16-1-2010 alle ore 23:09
con il termmine ottenute intendo dire perfezionatesi in vigenza di norme precedenti alla 31/08.
Per l’altra questione vedi l’articolo 7 della legge 31/08 che detta norme per la disciplina transitoria
Scritto il 17-1-2010 alle ore 11:51
Stavo anche pensando agli effetti che potrebbero derivare in capo alle imprese che stanno materialmente effettuando i lavori di costruzione dei campi nell’ipotesi in cui si venisse a determinare una sospensione delle lavorazioni in conseguenza della sentenza della corte costituzionale. Andrebbero fallite non solo le imprese investitrici ma anche quelle locali a cui sono state appaltati i lavori.
Scritto il 18-1-2010 alle ore 10:13
@ Lorenzo, Marco e Franco:
grazie per il vostro contributo. Vedete però il mio 4° commento qui:
http://francescoarecco.postilla.it/2009/06/17/responsabilita-nella-certificazione-energetica-degli-edifici/
per convincervi a firmare con nome e cognome il vostro commento.
Ciao!
FA
Scritto il 18-1-2010 alle ore 21:11
Ah, ora ho capito perche’ nessuno o quasi lascia commenti qui sopra su questo blog.
Con le rispostine che dai, scappano tutti !
Complimentoni vivissimi e buon lavoro, Avvocato.
Franco
Scritto il 18-1-2010 alle ore 22:02
Nome e cognome chiamano nome e cognome
Serietà chiama serietà
FA
Scritto il 19-1-2010 alle ore 10:20
Per vostra oppurtuna conoscenza, sul sito della corte costituzionale appare in calendario, al 26.01, l’udienza relativa alla legge 31. Non solo, noto che è stata impugnata anche la 25/08.
Dunque nessun rinvio, sebbene si tratti solo di un’ udienza e non della sentenza.
Saluti,
Luigi Bruno
Scritto il 25-1-2010 alle ore 11:53
Grazie per entrambe le precisazioni, con le quali concordo.
– Ho limitato il discorso all’impugnazione della L.R. 31/08 per non complicare il discorso, ma sicuramente le tematiche si intrecciano (anche con i prblemi suscitati dalle altre simili discipline regionali).
– Concordo che una delle “soluzioni politiche” per la risoluzione dei problemi legati al destino dei progetti in sviluppo potrebbe essere quella della decisione in un secondo momento (lasciando il tempo di realizzare il più possibile gli impianti). Non so se sia la soluzione migliore per dare certezza al diritto e al mercato ma potrebbe essere la via scelta dai Giudici della Corte.
Scritto il 26-1-2010 alle ore 18:34
C’è qualcuno che ha avuto dei riscontri sull’ udienza di oggi? Si rincorrono voci di vario tipo.
La mia fonte più attendibile dice che la riunione ha avuto corso e la giuria si è ritirata in camera di consiglio. Nulla si sa su quando il relatore emetterà la sentenza…Il mercato ne soffre molto…
Scritto il 27-1-2010 alle ore 12:59
Buongiorno a tutti, sono le 12 e non si hanno ancora notizie sull’esito della corte costituzionale ma un fatto è certo: se dovesse andare come voi presumete il settore delle energie rinnovabili in puglia MORIRA’…
Scritto il 27-1-2010 alle ore 13:35
Salve, sto seguendo la questione da diretta interessata e mi stupisce constatare come di questa faccenda di notevole importanza non se ne parli attraverso i media regionali.
Anche in rete l’unico riferimento aggiornato resta questo blog.
Incrociamo le dita e… chi prima sà, prima informi.
Scritto il 27-1-2010 alle ore 14:19
[…] mio post “26 gennaio 2010. Prima scommessa dell’anno” abbiamo discusso su a cosa attendersi dall’udienza del 26 gennaio, appunto, della […]
Scritto il 27-1-2010 alle ore 15:44
Carissimi,
grazie a tutti per l’apprezzato riscontro.
Chiudo questa discussione che Vi prego di continuare sotto il nuovo post dedicato all’argomento, che trovate qui
http://francescoarecco.postilla.it/2010/01/27/corte-costituzionale-e-decisione-dia-oppure-au-seconda-scommessa-dellanno/
Scritto il 8-2-2010 alle ore 11:43
[…] le Regioni e lo svantaggio ricada sugli imprenditori che rischiano soldi propri [vd. su Postilla “26 gennaio 2010. Prima scommessa dell’anno” di Francesco Arecco, n.d.r.]. Anche il livello di incentivo, che si vorrebbe abbassare, non è […]
Scritto il 3-3-2010 alle ore 21:43
Ancora delle voci che parlano di venerdì 05/03/2010 come data della sentenza…qualcuno ha novità in tal senso?
Scritto il 9-3-2010 alle ore 17:57
Nel deposito del 5 marzo 2010 della Corte Costituzionale non c’è traccia della sentenza relativa alla regione Puglia.
Scritto il 31-3-2010 alle ore 15:41
[…] Corte Costituzionale, come ci ha ben spiegato Francesco Arecco nel suo post “Prima scommessa dell’anno”, si pronuncerà (di nuovo…) su una delicata questione, in materia di fonti rinnovabili di […]
Scritto il 2-4-2010 alle ore 10:14
[…] di soddisfazione: l’impostazione logica del mio primo post (http://francescoarecco.postilla.it/2010/01/12/26-gennaio-2010-prima-scommessa-dellanno/) era quella che è stata seguita dalla […]